El importe de los gastos generales del presupuesto de un expediente técnico equivalía al 11% del costo total de la obra. Un comité incluyó en las bases del procedimiento de selección la siguiente regla: Los postores, en la oferta económica, no deben modificar el porcentaje de los gastos generales porque pone en riesgo la calidad de la obra.
En una oferta “X” el monto de los gastos generales equivalía al 6%, y el comité no la admitió. El postor presentó recurso de apelación con el argumento de que en el reglamento de la ley de contrataciones no se prohibía modificar los precios del presupuesto del expediente, y que la única restricción era que el precio total de la oferta no debía ser inferior al 90% del valor referencial (el ejemplo ha sido preparado con el reglamento derogado). La Entidad se defendió diciendo que la ley de contrataciones y el reglamento no le prohibía incluir reglas como la que había incluido en las bases que, además, se había convertido en regla definitiva porque ningún participante había realizado consulta u observación al respecto.
¿Quién tiene la razón?
En el ámbito privado, las personas pueden hacer todo lo que no esté prohibido por una ley. El servidor y funcionario público, en cambio, debe ejercer sus funciones dentro de los límites permitidos por una norma legal.
En el ejemplo, la norma legal prevista en el numeral 28.2 del artículo 28 de la Ley Nº 30225 permitía al comité rechazar una oferta si su precio era menor al 90% del valor referencial, y no existía ninguna que le haya autorizado a tomar una decisión similar por otras razones.
Por lo tanto, la prohibición de modificar el importe de los gastos generales vulneraba el principio de legalidad y, además, fue causa de nulidad del procedimiento de selección porque en el numeral 44.1 del artículo 44 de la Ley Nº 30225, se sancionaba con nulidad a los actos que contravenían las normas legales (Resolución Nº 01127-2021-TCE-S4).
Por otro lado, el principio de legalidad no es incompatible con la discrecionalidad en la toma de decisiones porque esta se ejerce, precisamente, al amparo de una norma legal. Ejemplo, en el numeral 71.3 del artículo 71 de la LGCP se le concede a la autoridad de gestión administrativa la facultad discrecional de conservar un contrato afectado de un vicio de nulidad si se cumplen las condiciones señaladas en la anotada norma legal; por lo tanto, si estas se cumplen y la mencionada autoridad decide continuar con la ejecución del contrato, no se le puede imputar responsabilidad.
En resumen, el principio de legalidad tiene como finalidad delimitar el campo de acción de las autoridades a las que les recuerda que las actuaciones que realicen y las decisiones que tomen deben estar permitidas por una norma legal.
