El objeto de la LGCP es la eficacia y la eficiencia del abastecimiento, entonces es indispensable que los funcionarios y servidores públicos que lo llevan a cabo cuenten con un mínimo de discrecionalidad para tomar decisiones; y pareciera que esa prerrogativa estuviera garantizada por el principio del valor por dinero y por la norma legal establecida en su artículo 27, sujeta a dos condiciones: La decisión debe tener fundamento técnico; y su propósito debe permitir lograr la finalidad pública de la contratación.

Pero cuando escuchamos o leemos que las autoridades cuentan con discrecionalidad para tomar decisiones, en la mente de muchas de ellas aparece la imagen de la Contraloría y, más precisamente, de las acciones de control que, como sabemos, en una buena cantidad de casos, se basan, no en el control de calidad; sino en la verificación de cumplimiento de formalidades no esenciales del procedimiento y, a partir de ahí, imputar responsabilidad administrativa, penal y civil. Y si así están las cosas, para los funcionarios públicos, la discrecionalidad en lugar de una ventaja podría ser considerada un riesgo.

De acuerdo con el artículo de la LGCP, se supone que cuando el servidor o funcionario público actúa dentro del margen de discrecionalidad, los auditores deben cumplir la norma legal establecida en la cuarta disposición complementaria de la Ley Nº 29622:

En los casos en que la legislación vigente autorice a los funcionarios expresamente algún grado de discrecionalidad para determinada toma de decisión, los órganos del Sistema Nacional de Control no pueden cuestionar su ejercicio por el solo hecho de tener una opinión distinta. Tales decisiones solo pueden observarse si fueron tomadas sin una consideración adecuada de los hechos o riesgos en el momento oportuno, o por los resultados logrados según los objetivos y metas planteados, o cuando, en los casos que la normativa permita varias interpretaciones, la decisión se aparte de la interpretación adoptada por el órgano rector competente en la materia.

Verá que la redacción de esa norma legal es un tanto confusa ¿Qué significa una consideración adecuada de los hechos? ¿Qué es un riesgo oportuno? ¿Y los inoportunos no se toman en cuenta?

Veremos si las autoridades estarán dispuestas a usar la discrecionalidad o esperarán que el SNA y el OECE, mediante opiniones o informes, delimiten su alcance; aunque no podrán esperar mucho porque están entre dos frentes: Si sus decisiones no se sustentan en el principio del valor por dinero, incurren en responsabilidad, y si los auditores consideran que la discrecionalidad se extralimitó, también incurren en responsabilidad. Reglas como esta invitan a la inacción.

Por cierto, no confunda la discrecionalidad con la arbitrariedad. Aunque ambos conceptos se refieren al margen de actuación de la administración, sus implicaciones y validez jurídica son diametralmente opuestas.

La Discrecionalidad: Un Espacio de Elección Legítima

La discrecionalidad administrativa se refiere a la potestad que el ordenamiento jurídico otorga a los órganos de la administración pública para elegir, dentro de un marco legal preexistente, una entre diversas opciones igualmente válidas y justas para alcanzar el interés público. En otras palabras, la ley reconoce que en ciertos ámbitos no es posible predeterminar rígidamente la única conducta a seguir, dejando un margen de apreciación a la administración para que, con base en su conocimiento técnico, oportunidad y conveniencia, adopte la decisión más adecuada al caso concreto.

Características clave de la discrecionalidad:

• Fundamento Legal: Siempre debe estar amparada en una norma jurídica que explícitamente confiera esa facultad de elección.
• Finalidad Pública: La decisión discrecional debe estar orientada a la consecución del interés general.
• Límites Jurídicos: Aunque existe un margen de elección, la discrecionalidad no es ilimitada. Está sujeta a los principios generales del derecho administrativo (legalidad, igualdad, proporcionalidad, buena fe, etc.) y a los límites específicos que las normas especiales puedan establecer.
• Control: Las decisiones discrecionales son susceptibles de control tanto en sede administrativa como judicial, aunque este control se enfoca en verificar si la administración actuó dentro de los límites de su competencia, si se respetaron los procedimientos, si la motivación es adecuada y si no incurrió en arbitrariedad.

Ejemplos de Discrecionalidad:

• La decisión de un municipio sobre otorgar o no una licencia de construcción cuando se cumplen los requisitos legales, pero existen consideraciones de impacto urbanístico que deben ser evaluadas.
• La decisión de la autoridad de la gestión administrativa de conservar o no un contrato afectado de vicios nulidad.
• La graduación de una sanción administrativa, por parte del Tribunal de Contrataciones, dentro de los límites mínimos y máximos previstos en la LGCP.

La Arbitrariedad: El Abuso del Poder Discrecional

La arbitrariedad, por otro lado, se configura cuando la administración pública, actuando aparentemente dentro de su esfera de competencia, toma una decisión que no se basa en criterios objetivos, razonables y justificados en el interés público. El Tribunal Constitucional (STC 0090-2004-AA/TC) sostiene que el concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el derecho: a) lo arbitrario entendido como decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisión despótica, tiránica y carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica.

Ejemplos de Arbitrariedad:

• En el Anexo Nº 01 (Declaración de datos del postor), el representante legal del postor se identificó como Pedro, y en la copia del DNI se mencionada Pedro Pablo, el comité no admitió la oferta con el argumento de que tenía dudas acerca de la identidad del postor.
• Una oferta no fue admitida porque el postor escribió la sigla de su empresa SRL, sin puntos; pero la correcta tiene puntos (S.R.L.) Para el comité, esa forma de escribir convertía a la oferta en incongruente e incluso en inexacta.
• La oferta de un postor no fue admitida, porque en el Anexo N° 4 (plazo de ejecución de la obra), el postor declaró “días calendarios”. El comité declaró que ese término no existía en el diccionario de la Real Academia Española, porque la correcta era “días calendario” y que, por consiguiente, el plazo ofertado era distinto al de las bases.

La Delgada Línea y la Importancia de la Motivación

La distinción entre discrecionalidad y arbitrariedad puede ser sutil en algunos casos, pero es crucial para garantizar la legalidad y la justicia en la actuación administrativa. La motivación de los actos administrativos juega un papel fundamental para diferenciar ambos conceptos. Una decisión discrecional debidamente motivada expondrá las razones de hecho y de derecho que llevaron a la administración a elegir una opción entre varias igualmente válidas, demostrando que la elección se basó en criterios objetivos y en la búsqueda del interés público. Por el contrario, una decisión arbitraria carecerá de una motivación adecuada o presentará una motivación incongruente, ilógica o basada en consideraciones ajenas al interés general.

En resumen, la discrecionalidad es una herramienta necesaria para la gestión pública, que permite a la administración adaptarse a la complejidad de los casos concretos dentro de un marco legal. La arbitrariedad, en cambio, es un vicio de la actuación administrativa que socava la legalidad, la justicia y la confianza de los ciudadanos en sus instituciones.